《民法學》全真模擬預測試卷(三)
一、單項選擇題：1～30小題．每小題2分．共60分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的，把所選項前的宇母填在題后的括號內(nèi)。
1．沈某雇姜某、程某為其建房。某日，姜、程砌磚時一磚掉落，將在附近玩耍的小孩砸傷，花去費用600余元。有關(guān)下列論述。正確的是（ ）。
A．沈某承擔主要責任，小孩父母承擔部分責任
B．由姜、程二人承擔連帶責任
C．由小孩父母承擔責任，因其疏于監(jiān)護
D．由沈某、姜某、程某負連帶責任
2．以下行為中屬于民事法律行為的是（ ）。
A．甲毆打乙的行為
B．甲和乙約會的行為
C．甲和乙簽訂合同的行為
D．甲制作盜版光碟的行為
3．下列哪項不是授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型所要求的實質(zhì)條件?（ ?。?/p>
A．經(jīng)濟性
B．新穎性
C．創(chuàng)造性
D．實用性
4．以下組織屬于社團法人的是（ ?。?。
A．華夏商貿(mào)有限責任公司
B．宋慶齡基金會
C．中國青少年發(fā)展基金會
D．國家留學基金管理委員會
5．以下不屬于單方行為的是（ ?。?。
A．甲授權(quán)乙以甲的名義購買筆記本電腦一臺
B．乙與東芝電腦專賣商丙訂立買賣契約
C．甲將東芝筆記本電腦拋棄
D．甲向乙表示取消購買筆記本電腦之授權(quán)
6．國際貨物買賣合同糾紛的訴訟時效期間為（ ）年。
A．1
B．2
C．3
D．4
7．甲欠乙1000元錢．同時甲為乙修理機器沒備．應得報酬1000元，這兩筆債務同時到期，則甲、乙之問的債務可以（ ）。
A．混合
B．抵消
C．提存
D．清償
8．定金數(shù)額得由當事人約定，但不得超過主合同標的額的（ ?。?。
A．20%
B．15%
C．30%
D．50%
9．如果當事人在質(zhì)押合同中約定不明時，質(zhì)權(quán)所擔保債權(quán)范圍不包括（ ）。
A．原債權(quán)
B．違約金
C．質(zhì)物保管費用
D．債權(quán)人使用質(zhì)物時，因質(zhì)物有瑕疵而給債權(quán)人造成的損害
10．王某在公園撿回一只流浪貓，便抱回家飼養(yǎng)，并為其注射了防病疫苗，后來流浪貓被其原主人李某發(fā)現(xiàn)并要求抱回，則王某（ ）。
A．只能要求李某償還其為流浪貓注射疫苗的費用
B．只能要求李某償還其因飼養(yǎng)流浪貓所花的費用
C．可以拒絕交還該流浪貓
D．可以要求李某償還養(yǎng)護流浪貓所支付的必要費用
11．甲公司向乙公司購買一批貨物，交貨期限沒有明確約定，依合同法規(guī)定（ ?。?。
A．乙公司可以隨時交貨，甲公司不得拒絕
B．乙公司可以隨時交貨，但應給甲公司必要的準備時間
C．由甲公司決定交貨時間
D．應當請求法院決定
12．下列情形中適用公平原則的是（ ?。?/p>
A．當事人對造成損害都沒有過錯，法律又沒有明確規(guī)定適用無過錯責任原則
B．雙方當事人都存在損失
C．雙方當事人過錯相當
D．雙方當事人都有過錯
13．同時履行抗辯權(quán)屬于（ ?。?/p>
A．永久性抗辯權(quán)
B．支配權(quán)
C．形成權(quán)
D．一時抗辯權(quán)
14．甲乙簽訂一份分期供貨合同，在供應了前2批貨后，第3、4批未能在當月交貨，但第5個月又交了一批鋼材，對這批鋼材，甲提出是為履行第3個月的交貨義務，而非第5個月的義務。此時，發(fā)生了（ ）。
A．代物清償
B．清償?shù)牡殖?/p>
C．法定抵消
D．債的混同
15．關(guān)于定金的說法錯誤的是（ ）。
A．定金一般是為了保證合同的履行
B．定金的數(shù)額法律有限制，不得超過標的額的20%
C．合同履行后，定金不能抵作價款
D．定金罰則的適用不足以彌補損失時，還可以再適用賠償金
16．甲欠乙1萬元錢，雙方約定于2002年5月20清償，到期后，甲并未歸還。乙后來到廣州，2004年3月15日乙在廣州出車禍，昏迷，經(jīng)多方治療2005年4月20恢復健康。乙對甲的訴訟時效屆滿日為（ ?。?/p>
A．2004年5月20日
B．2005年3月15日
C．2005年5月20日
D．2005年6月25日
17．下列權(quán)利中，只能由自然人享有的是（ ?。?/p>
A．用益物權(quán)
B．名譽權(quán)
C．肖像權(quán)
D．所有權(quán)
18．關(guān)于繼承人清償被繼承人生前債務的表述正確的是（ ?。?。
A．繼承人應清償被繼承人生前的全部債務
B．繼承人可以只繼承遺產(chǎn)而拒絕清償被繼承人生前債務
C．繼承人應在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)清償被繼承人生前債務
D．繼承人有權(quán)按其意志決定是否清償被繼承人生前債務
19．依法可以轉(zhuǎn)讓的人身權(quán)是（ ）。
A．合伙的名稱權(quán)
B．榮譽權(quán)
C．肖像權(quán)
D．法人的名譽權(quán)
20．甲與乙簽訂了一份買牛合同。甲將牛交付乙，乙宰殺牛后得牛黃100克，賣后獲價款8千元。甲乙就該牛黃款發(fā)生爭執(zhí)。依法律規(guī)定，牛黃款應歸（ ）。
A．甲所有
B．甲乙平分
C．乙所有
D．甲乙共同共有
21．下列哪項不是人身權(quán)的特征（ ?。?。
A．與主體人身不可分離
B．與主體的財產(chǎn)權(quán)益無關(guān)
C．屬于絕對權(quán)
D．具有專屬性質(zhì)
22．認定馳名商標不應當考慮的因素有（ ?。?/p>
A．相關(guān)公眾對該商標的知曉程度
B．該商標是否注冊
C．該商標使用的持續(xù)時間
D．該商標作為馳名商標受保護的記錄
23．在專利申請中，申請人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谕鈬谝淮翁岢鰧＠暾堉掌餷2個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出申請的，可以把第一次在外國提出申請的申請日作為在我國提出申請的申請日，這樣的權(quán)利稱之為（ ?。?。
A．本國優(yōu)先權(quán)
B．外國優(yōu)先權(quán)
C．本國申請權(quán)
D．申請權(quán)
24．甲創(chuàng)作了一部小說并已發(fā)表，乙對該小說改編成盲文并以原作者名義出版發(fā)行，甲認為乙侵犯其著作權(quán)，要求乙支付報酬和由此造成的損失，以下說法正確的是（ ?。?。
A．乙侵犯了甲的著作權(quán)
B．乙應經(jīng)甲的同意才可改編
C．乙應當向甲支付使用費
D．乙可以不經(jīng)甲的同意，也不用向甲支付許可使用費
25．下列不屬于第一順序的法定繼承人的是（ ?。?/p>
A．配偶
B．父母
C．子女
D．孫子女
26．為維護國家、集體或他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵權(quán)人無力賠償?shù)那闆r下，如果受害人提出請求的，人民法院可以（ ）。
A．責令受益人給予適當補償
B．判決國家給予賠償
C．判決受益人給予全部補償
D．判決侵權(quán)人的親屬代為賠償
27．下列哪些特殊侵權(quán)行為適用過錯推定責任?（ ?。?/p>
A．職務侵權(quán)損害
B．擱置物、懸掛物致人損害
C．環(huán)境污染致人損害
D．高度危險作業(yè)致人損害
28．甲為尋求刺激，故意與車輛乙相撞以圖玩樂．則責任如何分擔?（ ?。?/p>
A．由乙承擔全部責任
B．由甲、乙依照過錯程度承擔責任
C．乙不承擔任何責任
D．按公平責任處理
29．關(guān)于委托監(jiān)護的說法錯誤的是（ ?。?/p>
A．監(jiān)護人不能將監(jiān)護職責全部委托給他人
B．因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外
C．被監(jiān)護人侵權(quán)，被委托人確有過錯的，負連帶責任
D．監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人
30．張某帶著不滿10歲的鄰家小孩王某去河邊洗澡，結(jié)果王某不幸溺水身亡，則（ ?。?/p>
A．王某家人自認倒霉
B．張某應對事故的發(fā)生負主要責任
C．王某的監(jiān)護人對事故的發(fā)生負主要責任
D．應當按公平責任處理
二、判斷題：31～40題，每小題2分，共20分。判斷下列各題的正誤，正確的劃“√”，錯誤的劃“×”。
31．我國還沒有形式意義上的民法典。 （ ）
32．債務承擔協(xié)議須經(jīng)過債務人同意才能生效。 （ ?。?/p>
33．股份公司股東對公司的債務承擔無限責任。 （ ?。?/p>
34．美術(shù)作品原件購買人可以對美術(shù)作品欣賞、展覽或再出售，但不得從事修改、復制等侵犯作品版權(quán)的行為。 （ ?。?/p>
35．一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為3個月。 （ ?。?/p>
36．在我國，國有土地使用權(quán)只能通過劃撥取得。 （ ）
37．無因管理人有權(quán)要求受益人償付其為管理本人事務而支出的必要費用（ ）
38．自然人的民事權(quán)利能力可以放棄。 （ ?。?/p>
39．合同中的抗辯權(quán)發(fā)生在各種合同中。 （ ?。?/p>
40．租賃期限內(nèi)，出租人未通知承租人的，不得隨意出賣出租物。 （ ）
三、簡答題：41～43小題，每小題8分，共24分。
41．簡述附條件民事法律行為的概念和條件。
42．簡述表見代理與無權(quán)代理的主要區(qū)別。
43．簡述我國繼承法的基本原則。
四、論述題：44小題，16分。
44．試論保證的從屬性。
五、案例分析題：45～46小題，每小題15分，共30分。
45．某照相器材商店購進一批新型相機，每部定價為2998元。售貨員在制作標價牌時，誤將2998元標為1998元。某日，顧客A入店，發(fā)現(xiàn)在別處賣近3000元的相機在這里只賣1998元，遂買了兩部。事后，當售貨員再次去庫房取貨時。才發(fā)現(xiàn)每部少收了1000元。商店經(jīng)多方查找，終于找到A要求其退貨或補足差價。A稱，自己買回兩部相機是付了錢的，買賣已成交，豈有退貨之理；再說，其中一部相機已以2600元賣給了同事B，還要看B是否愿意退貨。商店按A所指找到B。B也拒絕了商店的要求。商店遂以A、B為被告訴到法院，要求二人退貨或補足差價。試分析：
(1)商店與A之間民事行為的性質(zhì)及法律后果如何?
(2)商店對A、B的訴訟請求能否成立?為什么?
46．2002年，周某在丈夫去世后經(jīng)人介紹與喪偶的劉某結(jié)婚，但他們的婚事一直遭到劉某兒子小劉的反對。2005年，劉某患上精神病，并久治無效，生病期間一直由周某悉心照料。2006年5月，小劉提出要擔任父親的監(jiān)護人，保管父親的所有財產(chǎn)，并要以其父的名義向法院提起訴訟，要求與周某離婚。
問：
(1)劉某的財產(chǎn)應該由誰來保管?
(2)對小劉提起的訴訟，法院是否應受理?
《民法學》全真模擬預測試卷(三)參考答案及解析
一、單項選擇題
1．A【解析】根據(jù)《人身損害賠償解釋》第9條的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任。但在此題中，未成年人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任，所以也應承擔相應責任。故選A。
2．C【解析】民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權(quán)利和義務的合法行為。侵權(quán)行為是民事主體違反民事義務，侵害他人合法權(quán)益，依法應當承擔民事責任的行為。AD為侵權(quán)行為，是違法行為；B項不能產(chǎn)生民事法律后果；只有C是正確答案。
3．A【解析】《專利法》第22條第1款規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性?！惫蔬xA。
4．A【解析】所謂社團法人，是指以人為基礎而集合成立的法人。如公司為股東的集合，工會為會員的集合，均屬社團法人。因此A是正確答案。其他三個選項均為財團法人，即以捐助的財產(chǎn)為成立基礎，并以捐助的目的和設立的章程為活動依據(jù)的法人。
5．B【解析】單方法律行為是指根據(jù)當事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行為。只要一方當事人作出意思表示，無須再有他方當事人同意就可以成立。委托代理權(quán)的產(chǎn)生與取消是由被代理人的單方意思決定的，不需要被代理人和代理人相互對應的意思表示一致才能成立，故A、D正確；拋棄是以權(quán)利人的意思表示使物權(quán)歸于消滅的單獨行為，故C正確；買賣合同需要雙方的意思表示一致，所以B項不是單方行為。故選B。
6．D【解析】根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，國際貨物買賣合同糾紛和技術(shù)進出口合同糾紛的訴訟時效期間為4年。
7．B【解析】根據(jù)《合同法》第99條規(guī)定，抵消的要件包括：(1)須雙方互負債務、互享債權(quán)；(2)須雙方債務均至清償期；(3)雙方債的標的種類相同；(4)債務依其性質(zhì)或法律規(guī)定屬于可抵消的范圍。本題中甲乙之間的債務符合抵消的條件。故選B。
8．A【解析】根據(jù)《擔保法》有關(guān)規(guī)定，定金數(shù)額得由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。
9．D【解析】、如當事人未在質(zhì)押合同中約定或者其約定不明確時，質(zhì)權(quán)所擔保的債權(quán)范圍包括原債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用。至于質(zhì)物有瑕疵而給債權(quán)人造成的損害不在擔保債權(quán)的范圍內(nèi)。故選D。
10．D【解析】“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！惫蔬xD。
11．B【解析】《合同法》規(guī)定：“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應給對方必要的準備時間?！?/p>
12．A【解析】我國《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”即當事人對造成損害都沒有過錯，法律又沒有明規(guī)定適用無過錯責任原則，才可以適用公平原則。故選A。
13．D【解析】在未約定先后履行順序的雙務合同中，當事人應"-3同時履行，一方在對方未為給付之前，有權(quán)拒絕其履行要求。此項權(quán)利，稱為同時履行抗辯權(quán)?？罐q權(quán)分為延期抗辯權(quán)和永久抗辯權(quán)，前者指效力暫時地阻止請求權(quán)的抗辯權(quán)，包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)等。后者是指效力永久地阻止請求權(quán)的抗辯權(quán)，例如訴訟時效抗辯權(quán)等。
14．B【解析】清償?shù)牡殖涫侵競鶆杖藢鶛?quán)人負有數(shù)宗同種債務，而債務人的履行不足以清償全部債務時，確定該履行抵充某宗或某幾宗債務的制度。故選B。
15．C【解析】定金是指訂立合同時，為了保證合同的履行，約定由當事人一方先行給付另一方的貨幣。合同履行后，定金應當收回或抵作價款。定金是預交的違約金，但對定金的數(shù)額法律有限制(不得超過標的額的20%)，因此定金又不具備違約金完全彌補損失的功能。定金是不充分擔保，定金罰則的適用不足以彌補損失時，還可以再適用賠償金。
16．D【解析】《民法通則》第139條規(guī)定：“在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止，從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算?！北绢}中，乙對甲的訴訟時效由于乙的昏迷而要從原因消除之日起再繼續(xù)計算2個月零5天。故選D。
17．C【解析】所有權(quán)、用益物權(quán)，屬于財產(chǎn)權(quán)，自然人、法人或者其他組織都可以享有?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！睋?jù)此，名譽權(quán)為自然人、法人，甚至其他組織都可以享有的。
18．C【解析】《繼承法》第33條第1款規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務。繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限?！惫蔬xC。
19．A【解析】《民法通則》第99條規(guī)定：“法人、個體工商戶、個人合伙的名稱可以依法轉(zhuǎn)讓?！?/p>
20．C【解析】除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，孳息歸原物所有人收取。本題中，牛為原物，牛黃為孳息，乙取得了牛的所有權(quán)，所以牛黃作為孳息應該歸乙所有。故選C。
21．B【解析】人身權(quán)是民事主體依法享有的與其人身不可分離的，以特定精神利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。人身權(quán)是人格權(quán)與身份權(quán)的合稱，是民事主體享有的最基本的民事權(quán)利，可分為與財產(chǎn)權(quán)益無關(guān)的人身權(quán)和與財產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的人身權(quán)。
22．B【解析】《商標法》第14條規(guī)定：“認定馳名商標應當考慮下列因素：(一)相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；(二)該商標使用的持續(xù)時間；(三)該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；(四)該商標作為馳名商標受保護的記錄；(五)該商標馳名的其他因素?！?/p>
23．B【解析】外國優(yōu)先權(quán)是指申請人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谕鈬谝淮翁岢鰧＠暾堉掌餷2個月內(nèi)，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。本國優(yōu)先權(quán)是指申請人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谥袊谝淮翁岢鰧＠暾堉掌?2個月內(nèi)，又向?qū)＠志拖嗤黝}提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán)。
24．D【解析】將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。
25．D【解析】《繼承法》第10條規(guī)定，遺產(chǎn)繼承的第一順序為配偶、子女、父母。
26．A【解析】《民通意見》第142條規(guī)定：“為維護國家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償?shù)那闆r下，如果受害人提出請求的，人民法院可以責令受益人給予適當補償。”
27．B【解析】《民法通則》第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”采用的是過錯推定原則。特殊侵權(quán)行為中適用過錯推定責任的還有道路施工未設置安全裝置致人損害的情況。
28．C【解析】《道路交通安全法》第76條規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任?！?/p>
29．A【解析】《民通意見》第22條規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任?！?/p>
30．B【解析】去河邊洗澡具有危險性，張某沒有盡到注意義務，對事故的發(fā)生有過錯，應當由其承擔主要責任。
二、判斷題
31．√【解析】形式上的民法就是指民法典，指按照一定邏輯順序編纂的民事法律規(guī)范體系。實質(zhì)上的民法，是指調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的民事法律規(guī)范的總和，包括民法典以及各種民事單行法。我國目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中華人民共和國民法通則》以及各種單行法律的形式公布。
32．×【解析】須經(jīng)債權(quán)人同意不必須經(jīng)債務人同意，該協(xié)議本身通常是債務人同意才簽訂的。
33．×【解析】股東以其出資額或所持股份額為限對公司承擔責任，也即有限責任。
34．√【解析】美術(shù)作品的原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。作品原件購買人可以對美術(shù)作品欣賞、展覽或再出售，但不得從事修改、復帝】等侵犯作品版權(quán)的行為。
35．×【解析】根據(jù)《擔保法》有關(guān)規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為6個月。
36．×【解析】在我國，國有土地的使用權(quán)既可以以劃拔方式取得，又可以以出讓方式取得。
37．√【解析】無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。無因管理之債發(fā)生后，管理人享有請求本人償還因管理事務而支出的必要費用的債權(quán)，本人負有償還該項費用的債務。
38．×【解析】民事權(quán)利能力與自然人不可分離，故不得轉(zhuǎn)讓、拋棄。
39．×【解析】單務合同中無抗辯權(quán)，雙務合同中才有。
40．×【解析】出租人可以出賣出租物，但應保障承租人在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。
三、簡答題
41．答：附條件民事法律行為是指雙方當事人在民事法律行為中設立一定的事由作為條件，以該條件的成就與否(是否發(fā)生)作為決定該民事法律行為效力產(chǎn)生或解除根據(jù)的民事法律行為。
(1)條件應當是尚未發(fā)生的事實，即具有未來性。如果當事人約定的事實在實施民事
法律行為時已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，則不構(gòu)成民事法律行為的所附條件。
(2)條件應當是當事人在約定時不知道其將來是否發(fā)生，即具有或然性。如果當事人在約定之時確知其在將來必然發(fā)生或者必然不發(fā)生的事實，則均不是民事法律行為的所附條件。
(3)條件應當是當事人依其意志所選擇的事實，即具有意定性。如果是法律規(guī)定的條件則不屬于民事法律行為的所附條件。
(4)條件應當是符合法律要求的事實，即具有合法性。因此，當事人作為條件所約定的事實就不得違反法律規(guī)范的強制性規(guī)定，也不得有悖于社會公共利益和社會公德。
(5)條件應當是約定用于限制民事法律行為效力的事實，即具有特定的目的性。如果當事人約定的事實是為了其他目的，則不屬于民事法律行為的所附條件。
42答：(1)構(gòu)成要件不同。盡管表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，但其構(gòu)成要件上不同于狹義的無權(quán)代理。狹義的無權(quán)代理是指代理人根本無代理權(quán)而從事代理行為，且其無權(quán)代理行為也不可能使相對人信賴其有代理權(quán)。而在表見代理的情況下，無權(quán)代理人所從事的無權(quán)代理行為，使善意相對人有正當理由相信其有代理權(quán)。
(2)法律效果不同。在狹義無權(quán)代理的情況下，本人享有追認權(quán)。狹義無權(quán)代理行為必須經(jīng)過本人追認，才能對本人產(chǎn)生效力；否則，本人對該無權(quán)代理行為不承擔責任。因此，無權(quán)代理行為能否發(fā)生效力根本上取決于本人是否追認，在本人沒有正式追認之前，無權(quán)代理行為處于一種效力待定的狀態(tài)。而一旦無權(quán)代理行為符合表見代理的要件，無需經(jīng)過本人的追認就可以直接對本人發(fā)生效力。因此，表見代理不屬于“效力待定的行為”。
43．答：(1)保護公民合法財產(chǎn)繼承權(quán)原則。
(2)繼承權(quán)男女平等原則。
(3)養(yǎng)老育幼，互助互濟原則。
(4)互諒互讓，和睦團結(jié)的原則。
(5)權(quán)利與義務相一致原則。
四、論述題
44．答：保證的從屬性，又稱為保證的附從性，是指保證合同為主合同的從合同，保證債務為主債務的從債務，保證債權(quán)為主債權(quán)的從債權(quán)，前者與后者同其命運。保證的從屬性表現(xiàn)在以下幾個方面：
(1)存續(xù)上的從屬性。保證債務的存在以主債務的有效存在為前提。主債務的有效存在是保證債務得以存在的基礎，當主合同不成立、無效、被撤銷或被解除時，保證債務也不能存在。因此，當債權(quán)人起訴，要求保證人承擔保證責任時，該債權(quán)人不僅要證明保證合同的存在，而且要證明主合同的存在。必須注意的是，基于保證的從屬性而派生的存續(xù)上的從屬性的規(guī)則，僅僅只是要求保證債務應以主債務的有效存在為前提，即僅強調(diào)主債務的基礎性，并不強求主合同在時間上一定要先于保證合同而設立。也就是說，不能將保證的存續(xù)上的從屬性理解為必須先成立主合同然后才能成立保證合同。事實上，為將來成立的主合同設定保證擔保的現(xiàn)象是大量存在的，如在銀行貸款擔保中，可先訂立保證合同，然后再訂立貸款合同。當然，即便是在此種情形下，當主合同不存在時，保證合同也不能發(fā)生效力，因此這也是不違反保證的從屬性的。
(2)保證范圍和強度上的從屬性，即保證債務的范圍和強度不得大于或強于主債務。根據(jù)合同自由原則，在保證合同中，保證人可以與債權(quán)人協(xié)商確定保證擔保的范圍，但是保證債務的范圍和強度不能大于主債務。如果保證合同當事人所約定的保證債務的范圍或強度大于主債務的，應減少至主債務的限度。
(3)移轉(zhuǎn)上的從屬性，即保證債權(quán)隨主債權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。在保證擔保設定以后，債權(quán)人既對債務人享有主債權(quán)，又對保證人享有保證債權(quán)。根據(jù)從隨主原則，當主債權(quán)移轉(zhuǎn)時，作為主債權(quán)的從債權(quán)的保證債權(quán)也應隨之移轉(zhuǎn)。不僅如此，由于保證的目的固然在于確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，但這一目的達成卻是通過擔保債務人債務的履行來完成的，因此只要債務人的債務存在，保證人的擔保責任即束可免，而不管債權(quán)人是誰。當債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)時，債務人的債務依然存在，因此，保證擔保亦應存在，但是，由于此時債權(quán)已由新的債權(quán)人享有，債務人債務履行的對象已發(fā)生變化，因此保證擔保也應向新的債權(quán)人提出，也就是說，保證擔保也應隨同移轉(zhuǎn)。我國《擔保法》第22條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！痹摋l即明確規(guī)定了保證債權(quán)應隨主債權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則。
(4)變更上的從屬性，即保證債務隨主債務的變更而變更，當然，此種變更只能是保證范圍和強度的減少而不能是擴大。對此，我國《擔保法司法解釋》第30條前段有明文規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的責任的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任?！庇纱丝梢?，當主合同的變更減輕了債務人的責任時，保證人應依變更后的合同承擔保證責任，即保證人的責任也相應減輕。
(5)消滅上的從屬性，即保證債務隨主債務的消滅而消滅。主債務因清償而消滅，保證債務也消滅；如主債務因合同解除而消滅，保證債務也隨之消滅。
五、案例分析題
45．答：(1)商店與A之間的民事行為屬于重大誤解的民事行為。所謂重大誤解的民事行為是指行為人對于民事行為的重要內(nèi)容產(chǎn)生錯誤的理解，并基于這種錯誤理解而為的民事行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。
(2)商店對A的訴訟請求成立。因為《民法通則》和《合同法》都規(guī)定，因重大誤解而為的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更；當事人請求撤銷的，人民法院應當予以撤銷，民事行為一旦撤銷，自行為開始無效。無效的法律后果就是返還財產(chǎn)賠償損失。所以商店可以通過行使撤銷權(quán)請求A退貨或者通過行使變更權(quán)請求A補足價款。商店對B的請求不能成立。因為B與商店之間沒有直接的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原理，合同的撤銷或變更發(fā)生作用的對象只能是訂立合同的主體。B可以通過善意取得制度取得該相機的所有權(quán)。
46．答：(1)我國《民法通則》第17條規(guī)定：“無民事行為能力或者限削民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關(guān)系密切的其他親屬、朋友”。上述法定監(jiān)護人的順序也是法定的，通常前一順序的監(jiān)護人能夠監(jiān)護的，后一順序的就不應擔任監(jiān)護人，這是為了保護監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)安全。本案中，周某是劉某的配偶，是第一順序的監(jiān)護人，而且完全有監(jiān)護能力，所以劉萊的財產(chǎn)應由周某來保管，處于第三順序的小劉無權(quán)要求監(jiān)護。此外，監(jiān)護制度的目的是為了保護被監(jiān)護人的利益，而不是為了保護監(jiān)護人的利益。此案中周某對劉某照顧得很好，小劉沒有任何變更監(jiān)護的理由。 (2)周某與劉某之間的合法婚姻關(guān)系，非由當事人本人結(jié)束，任何人不得干涉。小劉既然不是劉某的監(jiān)護人，當然無權(quán)以劉某的名義提起離婚訴訟，法院也不應受理。
